Проблемы переквалификации гражданско правового договора в трудовой. О рисках переквалификации гражданско-правового договора в трудовой

Они имеют право самостоятельно определять способ оформления отношений, связанных с выполнением работы или оказанием услуг, и по соглашению сторон решать, какой именно договор будет заключен: трудовой либо гражданско-правовой.

Работодатель должен знать, что заключение гражданско-правового договора неправомерно в том случае, когда между сторонами договора фактически возникают трудовые отношения.

Заключать гражданско-правовые договоры работодатель вправе, только если деятельность исполнителя будет направлена на выполнение конкретного задания или конкретных действий, на достижение определенного результата. Например, договор на сборку мебели, доставку груза в определенное место. При выполнении же трудовой функции по трудовому договору выделить индивидуальный конечный результат труда работника достаточно сложно. В связи с этим трудовая функция, как правило, не направлена на достижение какого-либо конечного результата.

Трудовые отношения определены в ст. 15 ТК РФ и основаны на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Таким образом, даже если в тексте ГПД будут отсутствовать признаки трудовых отношений, но исполнитель (подрядчик) будет трудиться по должности в соответствии со штатным расписанием - это тоже приведет к переквалификации договора в трудовой.

Если физическое лицо считает, что по заключенному гражданско-правовому договору между ним и второй стороной контракта фактически сложились трудовые отношения, оно может потребовать переквалификации такого договора в другой вид - трудовой договор.

Для этого у него есть 3 возможных варианта действий:

Работником-исполнителем также может быть направлено заявление в районную прокуратуру с просьбой провести проверку деятельности работодателя в части заключения с ним гражданско-правового договора вместо трудового .

Многие судебные тяжбы заканчиваются на начальной стадии, поскольку мало кто из граждан знает о трехмесячном сроке исковой давности и по этой причине его пропускает.

Кроме того, обязанность доказывания факта наличия соглашения между сторонами о выполнении работы (оказании услуг), а также того, что лицо приступило к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя, лежит на лице, заявившем требования о признании отношений трудовыми .

А если во время судебных разбирательств и при рассмотрении спора у суда возникнут неустранимые сомнения в том, являются ли отношения трудовыми или гражданско-правовыми - суд обязан толковать их в пользу наличия трудовых отношений .

В этой связи нужно отметить еще один момент: при рассмотрении споров суды обычно обращают внимание не только на текст гражданско-правового договора, а еще и на характер сложившихся между заказчиком (работодателем) и подрядчиком (работником) отношений.

Даже если лицо, работающее по гражданско-правовому договору, никуда не жалуется и его устраивают сложившиеся гражданско-правовые отношения, а трудинспекция в ходе плановой проверки выявит в документах признаки трудовых отношений - она может вынести предписание о переквалификации таких отношений в трудовые, со всеми вытекающими последствиями.

А последствия будут следующие:

необходимо будет оформить трудовой договор
сделать записи в трудовой книжке
если лицо продолжает трудиться в организации - предоставить все полагающиеся гарантии (отпуска, больничные, пособия)
доначислить, уплатить взносы и сдать уточненные расчеты в ФСС

Кроме этого работодатель и организация могут быть привлечены к административной ответственности:

Если организацию ожидает плановая проверка ГИТ - следует знать, что в ходе контрольных мероприятий инспекторы проверяют гражданско-правовые договоры на предмет наличия в них признаков трудовых договоров. Однако при плановой проверке в гражданско-правовых договорах инспекторы ищут не все признаки, а основные три:

должность, по которой заключен договор
выплата денежных средств по ГПД в те же сроки, что и заработная плата
подчиненность правилам внутреннего трудового распорядка

Если же трудинспектор проводит проверку на основании заявления работника-исполнителя или дело дойдет до судебного разбирательства - договор ГПХ будут рассматривать гораздо пристальнее.

Если же вы, невзирая на все сказанное, предпочтете ГПД трудовому договору, оцените их различия и вместе с этим шансы избежать иска от работника в суде при помощи таблицы.

Таблица 1. Отличия трудового договора от гражданско-правового

Понятие	ГПД на выполнение работ, оказание услуг гражданином, не являющимся предпринимателем (гл. 37 и 39 ГК РФ)	Трудовой договор (ст. 56 и 57 ТК РФ)
Названия сторон	Заказчик и подрядчик (исполнитель).	Работодатель и работник.
Предмет договора	Выполнение конкретной работы с определенным результатом (оказание конкретной услуги). Для выполнения работы подрядчик может привлечь третьих лиц, если это не запрещено договором.	Личная работа человека на определенной должности, по определенной профессии или специальности. Обязанности работников прописаны в трудовых договорах (должностных инструкциях).
Подчинение	На подрядчика (исполнителя) не распространяется действие локальных нормативных актов заказчика. Подрядчик (исполнитель) не подчиняется должностным лицам заказчика, и они не могут давать ему каких-либо обязательных к исполнению указаний.	Работник обязан соблюдать требования локальных нормативных актов работодателя и выполнять его указания.
Обеспечение условий для работы	Подрядчик (исполнитель) обязан сам обеспечить себя всем необходимым для выполнения работ (услуг). Инструменты и материалы предоставляются заказчиком, только если это прямо предусмотрено договором.	Работодатель всегда обязан обеспечивать работника всем необходимым для работы.
Срок договора	В договоре подряда всегда указывают сроки начала и окончания работ. Без этого договор не считается заключенным и за невыполнение работ подрядчик отвечать не будет. В договоре оказания услуг сроков может не быть, хотя их указание - в интересах заказчика.	Договор может быть срочным только в случаях, прямо предусмотренных в ТК РФ. Если договор срочный, в нем должен быть указан срок его действия. В остальных случаях договор считается бессрочным.
	Цена определяется по соглашению сторон и может быть указана твердой или приблизительной, т.е. окончательная цена может определяться по выполнении работ (оказании услуг). Если договором не предусмотрена предварительная или поэтапная оплата, то работы (услуги) оплачиваются после их приемки заказчиком.	Зарплата устанавливается в договоре в твердом размере и должна выплачиваться не реже чем каждые полмесяца. Зарплата работника, отработавшего месячную норму рабочего времени, не может быть меньше МРОТ.
Режим работы	Подрядчик (исполнитель) не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка заказчика и сам определяет режим работы. Подрядчику (исполнителю) не доплачивают за сверхурочную работу и работу в ночное время, а также в выходные и праздничные дни.	Работник обязан исполнять свои обязанности только в рабочее время, установленное правилами внутреннего трудового распорядка. Работодатель ведет учет времени, отработанного работником. Работник получает доплату за сверхурочную работу, работу в ночное время, а также в выходные и праздничные дни.
Ответственность за ущерб	При причинении ущерба имуществу заказчика подрядчик должен возместить убытки полностью.	В большинстве случаев размер ущерба, который можно взыскать с работника, ограничен размером его среднего месячного заработка.
Материальная ответственность за неисполнение обязанностей	Может быть установлена договором в виде штрафа, пени или неустойки.	Не может быть установлена.
Приемка работы	Приемка выполненных работ (оказанных услуг) производится по акту, из которого должно быть видно, какие именно работы (услуги) выполнены (оказаны) и приняты. Именно акт является основанием для оплаты работ (услуг).	Приемка работы, выполненной работником, не обязательна.
Гарантии	Подрядчику (исполнителю) не предоставляются гарантии, установленные ТК РФ.	Работнику предоставляются все гарантии, установленные ТК РФ (в частности, предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск, выплачиваются детские пособия и пособия по временной нетрудоспособности).
Счета бухучета, на которых отражаются расчеты	60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» или 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами».	70 «Расчеты с персоналом по оплате труда».

Законодательство относится негативно к оформлению рабочих отношений между сотрудником и нанимателем с помощью гражданско-правовых контрактов (ч.4 ст. 11 ТК РФ). В статье 19.1 ТК РФ изложены способы их переквалификации в трудовые. Отличия гражданско-правового договора от трудового договора Часто работодатели заключают со своими сотрудниками не ТД, а гражданско-правовой контракт (это связано с желанием сэкономить на уплате страховых взносов и с возможностью уволить сотрудника, не соблюдая условия о компенсациях и выплатах). Между тем, работодатель сильно рискует: такое оформление рабочих отношений с гражданином может доставить ему немало неприятностей (например, особое внимание со стороны налоговых органов). Основные отличия ГПД от ТД:

Заключение ТД регулируется ТК РФ, гражданско-правового — ГК РФ.

Переквалификация трудового договора

Согласно правилам рассмотрения исков о переквалификации судебными органами, все споры, возникшие между работником и работодателем, трактуются в сторону ТД (ч.3 ст.19.1 ТК РФ). Работодатель в этом случае попадает в невыгодное для него положение: гражданско-правовые отношения, после вынесения вердикта в пользу работника, будут считаться трудовыми со дня начала их выполнения.
В связи с чем работодателю придется выплатить все причитающиеся компенсации и взносы в фонды в пользу работника, которые не были произведены ранее. Также работник имеет право потребовать от руководителя компенсацию морального вреда.
У суда будут все основания для того, чтобы признать, что руководитель нарушил ТК РФ.

На грани: переквалификация гпд в трудовой договор в 2017 году

ВС РФ установил, что договоры, заключенные между компанией-заявителем и физическими лицами, оформлены на выполнение работы не разового характера, а постоянного. В них не только отсутствует конкретный объем работ на весь срок действия соглашений, но и между сторонами договора сложился непрерывный и длительный характер отношений, так как договоры заключались периодически с одними и теми же лицами в течение нескольких лет.

Также компания обеспечивала исполнителей соответствующим инвентарем, оборудованием. Выполняемые работы предполагали наличие конкретной должности или профессии.

Оплата труда была гарантирована в определенной сумме, а работа оплачивалась обществом ежемесячно. Эти обстоятельства, по мнению судей, свидетельствовали о том, что выплаты по спорным договорам являлись скрытой формой оплаты труда.

Аргументы против переквалификации гпд в трудовой договор

Исполнителю не предоставляют социальных гарантий, положенных работникам по ТК РФ Еще одно отличие трудовых отношений от гражданско-правовых заключается в том, что исполнителю не положены никакие социальные гарантии. Например, он не имеет права на оплачиваемый отпуск, различные компенсации, оплату времени болезни.

Внимание

Предоставление исполнителю социальных гарантий повышает риск переквалификации договора в трудовой.Но отсутствие социальных выплат говорит в пользу того, что договор является гражданско-правовым. Так считают многие суды (Постановления Арбитражного суда Дальневосточного от 26.03.2015 N Ф03-559/2015, Северо-Западного от 16.03.2015 N Ф07-697/2015 и Уральского от 17.02.2015 N Ф09-213/15, ФАС Северо-Кавказского от 20.06.2014 N А63-1302/2013, Уральского от 20.01.2014 N Ф09-14231/13 и Волго-Вятского от 16.12.2013 N А82-15243/2012 округов).

Переквалификация договоров подряда в трудовой договор

При недостижении цели, оговоренной в ГПД, соглашение расторгается, а исполнитель выплачивает заказчику неустойку. Порядок выполнения работ Трудоустройству следует обязанность работника выполнять определенную, заранее обусловленную трудовую функцию.
Выполнение работы производится работником личным трудом, он включается в производственную деятельность организации. Трудовая функция в рамках ГПД значения не имеет. Работа нацелена на конкретный результат и может выполняться любыми удобными для исполнителя способами.

Исполнитель и подрядчик может доверить выполнение работ третьим лицам, если заказчик не будет против этого. Дисциплина Работник обязан подчиняться внутреннему трудовому распорядку организации.

Это предполагает выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность.

Однако при плановой проверке в гражданско-правовых договорах инспекторы ищут не все признаки, а основные три: должность, по которой заключен договорвыплата денежных средств по ГПД в те же сроки, что и заработная платаподчиненность правилам внутреннего трудового распорядкаЕсли же трудинспектор проводит проверку на основании заявления работника-исполнителя или дело дойдет до судебного разбирательства – договор ГПХ будут рассматривать гораздо пристальнее. Если же вы, невзирая на все сказанное, предпочтете ГПД трудовому договору, оцените их различия и вместе с этим шансы избежать иска от работника в суде при помощи таблицы.

Таблица 1. Отличия трудового договора от гражданско-правового Понятие ГПД на выполнение работ, оказание услуг гражданином, не являющимся предпринимателем (гл. 37 и 39 ГК РФ) Трудовой договор (ст. 56 и 57 ТК РФ) Названия сторон Заказчик и подрядчик (исполнитель).

Так, предприятие неоднократно заключало гражданско-правовые договоры с физлицами на выполнение работ и оказание услуг, предметом которых являлись графическое вычерчивание поэтажных планов квартир, оценка квартир, обмерные работы, первичная инвентаризация канализации. Семнадцатый апелляционный суд в постановлении от 12 ноября 2007 г.

№ 17АП-7492/07-АК установил, что объем работы определялся исходя из заданий – неотъемлемой части договоров подряда. Результаты работы оформлялись актами о приемке работ, выполненных по договору подряда, заключенному на время выполнения определенной работы. На подрядчиков не распространялись правила внутреннего трудового распорядка. Также не определено место выполнения работ. Не переубедило арбитров и то, что в штатном расписании по привлекаемым должностям существовали вакансии. Суд решил, что для характеристики договора это значения не имеет.

Переквалификация договоров гпх в трудовые договора

ФЗ “О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием ФЗ «О специальной оценке условий труда», устанавливает, что переквалификация договора гражданско-правового характера в трудовой возможна следующими способами:

заказчиком по заявлению физ.лица, которое является исполнителем работ по заключенному контракту;
заказчиком по предписанию инспектора по труду, если предписание не было ранее обжаловано в суде;
переквалификация договора подряда возможна, если заказчик проигнорировал заявление исполнителя, последний может самостоятельно обратиться в суд с иском о признании заключенного договора трудовым;
переквалификация ГПД может состояться по инициативе налоговых органов или инспекции по труду, если с их стороны поступило исковое заявление в суд.

Важно

В противном случае решение о доначислении взносов будет признано неправомерным и необоснованным (например, см. Постановление АС Северо-Кавказского округа от 22.08.2016 года № А32-36800/2015).

Итак, чем отличается трудовой договор от ГПД? Трудовым договором является соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым первый обязуется предоставить второму работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда и в полном размере выплачивать заработную плату. При этом работник должен лично выполнять трудовую функцию и соблюдать правила внутреннего трудового распорядка (ст.56 ТК РФ). Под гражданско-правовым договором понимается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Условия такого договора определяются по усмотрению сторон (ст.420 ГК РФ).
Какие условия безопаснее включить в ГПД, а какие лучше не указывать.По каким признакам суды определяют вид договора.Рискованно постоянно перезаключать ГПД с одним и тем же физлицом. Любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по гражданско-правовым договорам, не облагаются страховыми взносами в ФСС РФ (п. 2 ч. 3 ст. 9 Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ «О страховых взносах в ПФР, ФСС РФ, ФФОМС»). Кроме того, на них не нужно начислять страховые взносы на травматизм, если их уплата не предусмотрена договором (п. 1 ст. 20.1 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний»).Поэтому многие организации предпочитают заключать с физическими лицами не трудовые, а гражданско-правовые договоры. Например, договоры подряда или возмездного оказания услуг.

Раньше переквалификация гражданско-правового договора в трудовой была возможна только по решению суда (ч. 4 ст. 11 ТК РФ). Теперь усилены нормы трудового права, согласно которым расширены пути переквалификации. В случае переквалификации компания понесет реальные финансовые риски.

аконом от 28 декабря 2013 года № 421-ФЗ в Трудовой кодекс введена новая статья 19.1, согласно которой:

переквалификация возможна на уровне заказчика по договору на основании письменного заявления физлица-исполнителя и (или) не обжалованного в суде предписания госинспектора труда;
переквалификация возможна в суде по обращению физлица-исполнителя либо на основании материалов, направленных госинспекцией труда или иными уполномоченными органами (лицами);
переквалифицировать гражданско-правовые отношения в трудовые, когда такие отношения уже прекращены, можно только в судебном порядке;
все неустранимые сомнения в спорах трактуются в пользу трудовых, а не гражданско-правовых отношений.

Финансовые риски при переквалификации гражданско-правового договора в трудовой

На сумму вознаграждения по гражданско-правовому договору начисляют только взносы в ПФР, ФФОМС и ФСС на страхование от несчастных случаев на производстве и профзаболеваний, если это прямо предусмотрено договором. В случае переквалификации гражданско-правового договора в трудовой фирме грозит доначисление обязательных страховых взносов в ФСС РФ, штрафы и пени.

Взыскать недоимку инспекторы смогут и во внесудебном порядке, если в отношении решения о привлечении к ответственности, на основании которого вынесено решение о взыскании налога в результате переквалификации сделки, фирма обратилась в суд, и суд признал это решение законным (Постановление Президиума ВАС РФ от 16 июля 2013 г. № 3372/13).

Фирма понесет и другие расходы. Ей придется:

потратиться на создание рабочего места и обеспечение работника всем необходимым для работы, в то время как подрядчик, как правило, обязан сам обеспечить себя всем необходимым для выполнения работ (оказания услуг);
установить в качестве вознаграждения за труд твердую зарплату не ниже федерального МРОТ и выплачивать ее не реже чем два раза в месяц;
доплачивать за сверхурочную работу и работу в ночное время, в выходные и праздничные дни, а также выплачивать все установленные надбавки;
оплачивать фактически не отработанное время в случаях невыполнения норм труда по вине работодателя или время простоя по вине работодателя или по причинам, не зависящим от работодателя и работника;
выплачивать выходные пособия и компенсацию за неиспользованный отпуск;
предоставлять все другие гарантии, установленные Трудовым кодексом: оплачивать ежегодные и учебные отпуска, больничные и детские пособия.

Кроме того, может быть и недополучение средств:

при возмещении ущерба, который можно взыскать с работника, поскольку при трудовых отношениях сумма возмещения ограничена пределами среднего месячного заработка;
в виде штрафов, пеней или неустоек за некачественное выполнение работ (оказание услуг), поскольку такая материальная ответственность в рамках трудовых отношений не применяется.

Главные признаки трудового договора

Отметим, что суды считают главными признаками трудовых отношений следующие:

личный характер прав и обязанностей работника, то есть невозможность передачи возложенных обязанностей на третьих лиц;
предмет трудового договора — обязанность работника выполнять трудовую функцию по определенной профессии, специальности, должности;
трудовая функция выполняется в условиях коллективного труда с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка и соблюдением трудовой дисциплины;
оплата по трудовому договору – это фиксированная зарплата за процесс труда, а не за конечный результат.

Исходя из этого, рассмотрим главные моменты, помня о которых гражданско-правовой договор будет заключен без риска, что его переквалифицируют в трудовой.

Правила гражданско-правового договора

Оформляя договор, не нужно издавать приказ о приеме на работу и делать запись в трудовой книжке. Человек приступает к работе после заключения договора на основании указанного в нем срока начала выполнения работ (оказания услуг).

Обратите внимание: счета бухучета, на которых отражается вознаграждение по гражданско-правовому договору, — это счет 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» и счет 76 «Расчеты с разными дебиторами и кредиторами».

Счет 70 «Расчеты с персоналом по оплате» труда используется только для отражения расчетов по трудовым договорам.

Названия и формулировки в гражданско-правовом договоре

При заключении гражданско-правового договора следите за названиями и формулировками.

Договор следует назвать «Договор подряда» или «Договор возмездного оказания услуг».

В самом тексте не используйте слова «работник» и «работодатель», поскольку сторонами гражданско-правового договора являются «заказчик» и «подрядчик» или «исполнитель».

Нельзя писать «трудовая функция», «должность», «профессия» (указывать соответствующие наименования), а указать конкретную работу (конкретную услугу). Например, не «выполнить обязанности землекопа», а «выкопать яму определенного диаметра и глубины».

В гражданско-правовом договоре не может быть «оплаты труда» и «заработной платы». По гражданско-правовому договору выплачивается «вознаграждение» (оплачивается конкретная работа (услуга)).

Помните, что отношения между заказчиком и исполнителем регулируются гражданским законодательством, поэтому никаких ссылок на Трудовой кодекс и упоминаний о трудовом законодательстве, гарантиях, компенсациях, доплатах за всяческие переработки, отпусках, больничных и т.д. в гражданско-правовом договоре быть не должно.

Предмет гражданско-правового договора

В договоре указывается не профессия, специальность или трудовая функция в соответствии со штатным расписанием, а конкретная выполняемая работа или оказываемая услуга, индивидуальное конкретное задание (поручение, заказ и т.д.), имеющая конечный результат (результат труда).

Если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика (ч. 3 ст. 703 ГК РФ).

В договоре может быть указано, что работа может выполняться с привлечением третьих лиц (в то время как работа по трудовому договору выполняется только лично).

Стоимость работ (услуг) и порядок расчетов

Нельзя указывать в договоре в качестве оплаты должностной оклад или тарифную ставку. Заказчик обязуется оплатить оказанные ему услуги (выполненные работы) в сроки и в порядке, которые указаны в договоре (ст. 709, 711, 781 ГК РФ). Обычно вознаграждение выплачивается после выполнения работы (оказания услуги) и составления акта выполненных работ (оказанных услуг). Из акта должно быть видно, какие именно работы (услуги) выполнены (оказаны) и приняты. Именно акт является основанием для выплаты вознаграждения. Указать, что невыполненная работа не оплачивается.

Однако по гражданскому законодательству, если невозможность исполнения возникла по вине заказчика, то услуги подрядчика (исполнителя) подлежат оплате в полном объеме (ч. 2 ст. 781 ГК РФ), а если работа не выполнена в связи с обстоятельствами, за которые ни одна из сторон не отвечает, то заказчик возмещает подрядчику (исполнителю) фактически понесенные им расходы (ч. 3 ст. 781 ГК РФ). Об этом написать можно, и это усилит гражданско-правовой характер договора. А если не писать, то в случае спора суд все равно эти нормы Гражданского кодекса применит.

Права заказчика

Если иное не предусмотрено договором подряда, то заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уведомив об этом подрядчика. При этом следует уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора (ст. 717 ГК РФ).

Обязанности подрядчика (исполнителя) в гражданско-правовом договоре

Подрядчик (исполнитель) обязан сам обеспечить себя всем необходимым для выполнения работ (оказания услуг) (ч. 1 ст. 704 ГК РФ) (инструменты и материалы предоставляет заказчик, только если это прямо предусмотрено договором).

Не устанавливать обязанность подчиняться приказам и распоряжениям заказчика. В гражданско-правовых отношениях действует равенство сторон.

Ответственность подрядчика (исполнителя) в гражданско-правовом договоре

При причинении ущерба имуществу заказчика подрядчик должен возместить убытки полностью.

Можно установить и материальную ответственность подрядчика (исполнителя) — в виде штрафа, пени или неустойки.

Работник по гражданско-правовому договору не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка, поэтому нельзя включать в договор обязанность соблюдать эти правила (и дисциплинарную ответственность за их нарушение).

Срок гражданско-правового договора

В гражданско-правовом договоре всегда указывают сроки начала и окончания работ. Без этого договор не считается заключенным и за невыполнение работ подрядчик ответственности не несет.

Можно предусмотреть также промежуточные сроки — сроки завершения отдельных этапов работы (ч. 1 ст. 708 ГК РФ). В остальном исполнитель сам распределяет время, необходимое для выполнения работы (приказам и распоряжениям должностных лиц фирмы-заказчика он не подчиняется).

Вопрос: Внештатный сотрудник (преподаватель оздоровительных групп по восточным танцам), в понедельник работает с 19.00 до 20.00, в среду – с 19.00 до 20.00 и в пятницу – с 19.00 до 20.00. Заработная плата 30% от собранной суммы, минус налоги и сборы. На какой срок можно заключить договор? Предоставлять ли сотруднику очередной оплачиваемый отпуск? На какой срок? По какой схеме начислять отпускные?

Прежде чем ответить на вопрос по существу, стоит разобраться с терминами, которые употребляет автор вопроса. В частности, сотрудника, который работает в данной организации, называют «внештатным». Трудовой кодекс такого понятия не употребляет, впрочем, как и все трудовое законодательство. В обиходе «внештатным сотрудником» мы называем человека, который действительно не состоит в штате компании, а выполняет некую работу для фирмы согласно гражданско-правовому договору. Так, внештатными зачастую бывают корреспонденты, редакторы, дизайнеры и т.д. Они могут работать, например, по договору заказа или договору подряда. «Внештатному» сотруднику дается задание, которое он должен выполнить к определенному сроку, и за представленный результат такой работник получает соответствующее вознаграждение. И в таком случае юридически оформленные гражданско-правовым договором отношения соответствуют фактически существующим гражданско-правовым отношениям. Ведь тот же внештатный корреспондент, в отличие от штатного, не обязан каждый день или в присутственные дни приходить на работу, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, выполнять приказы некоего непосредственного руководителя или отчитываться перед ним за то, что он делал в такой-то день с 9-ти утра до 6-ти вечера. Нет, он берется за некую конкретную работу и обязуется к определенному времени ее сделать к определенному сроку, например, в течение недели. От выполнения следующего задания (или заданий, если договор заключается сразу на выполнение нескольких), в отличие от «штатника», он имеет абсолютное право отказаться. Отношения между сотрудником, о котором пишет автор письма, и компанией, мало похожи на гражданско-правовые. С огромной натяжкой, откровенно игнорируя многие постулаты права, их можно было бы вместить в рамки договора о возмездном оказании услуг (и тогда работнику не пришлось бы оплачивать отпуск). Но в случае конфликтной ситуации у работника есть все шансы в суде доказать, что на самом деле имели место трудовые отношения. Да и трудовая инспекция, скорее всего, поддержит эту позицию. В данном случае статус этого сотрудника скорее отражает слово «совместитель», а вовсе не «внештатник». Должность совместителя предусматривается в штатном расписании, но работает он в неделю всего несколько часов и имеет другую основную работу. Несколько смущает автора ответа на вопрос и форма оплаты труда, которую использует фирма в отношении работника, – 30 % от собранной суммы минус налоги и сборы. Исходя из контекста Трудового кодекса в отношении работника должны быть установлены либо гарантированный оклад, либо тарифная ставка, либо расценки за некий объем выполненной работы (для сдельщиков) ну и к этим «основаниям» затем могут добавляться премии, бонусы и т.д. 30 % от собранной суммы явно не относится ни к первой, ни ко второй, ни к третьей категории. Впрочем, ТR РФ напрямую не запрещает такую форму оплаты труда. В ст. 285 ТК РФ сказано, что оплата труда лиц, работающих по совместительству, производится пропорционально отработанному времени, в зависимости от выработки или на других условиях, определенных трудовым договором. Судебной же практики по данному поводу пока нет. Однако даже если предположить правомерность такой оплаты труда работника (которая, как мы видим, достаточно спорна), при оформлении трудового договора с таким сотрудником следует учесть требование ч. 3 ст. 133 ТК РФ. В частности, в ней сказано, что месячная заработная плата работника, отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже минимального размера оплаты труда. Иначе говоря, если сотрудник отработал норму часов за полный месяц, он должен получить сумму не меньше МРОТ. Если же человек трудиться в месяц всего несколько часов, то для того, чтобы определить, ниже какого предела его заработная плата не должна опускаться, мы должны выполнить следующие элементарные арифметические расчеты. Посмотреть по производственному календарю норму часов в данном месяце. Разделить МРОТ на данный показатель и затем умножить на количество отработанных работником часов. Теперь представим себе, что на занятия к вашему тренеру по восточным танцам целый месяц ходил всего 1 человек. В таком случае может получиться, что денежное вознаграждение вашему сотруднику, исчисленное как 30 % от собранной суммы, будет меньше того предела заработной платы, ниже которого работодатель может опускаться согласно ТК РФ. К сожалению, автор ответа на вопрос не знает конкретные расценки за занятия восточными танцами в данной фирме. Возможно, они столь высоки, что описанная выше ситуация невозможна гипотетически. В противном случае разницу между полагающимися тренеру 30% «выручки» и гарантированным ему ТК вознаграждением за труд в течение месяца придется доплатить. Иначе вы нарушите трудовое законодательство. В любой ситуации соответствующие гарантии по оплате труда стоит отразить в трудовом договоре. Автор письма спрашивает, на какой срок можно заключить договор? Попытаемся ответить на этот вопрос. Согласно ст. 58 ТК РФ, трудовой договор может заключаться на неопределенный срок и на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор). В статье 59 ТК РФ названы случаи, когда срочный трудовой договор должен быть заключен (вне зависимости от того, хотят ли этого работник и работодатель), и ситуации, когда он может быть заключен по соглашению сторон трудового договора. В нашем с вами случае речь идет о работнике-совместителе. Он попадает в категорию лиц, с которыми может быть заключен договор на определенный срок в случае обоюдного вашего с ним желания (п.9 ч.2 ст. 59 ТК РФ).

Срок заключения договора в пределах гарантированных вам законам 5-ти лет стороны устанавливают самостоятельно. Обратите внимание на то, что согласно п.14 постановления Пленума ВC РФ от 17.03.2004 № 2 при установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок. Иначе говоря, лучше не устанавливать в договоре предельно короткий срок его действия, а затем бесконечно пролонгировать данный документ. Так как срочный трудовой договор в данном случае может, а не должен быть заключен, вы вправе установить и бессрочные трудовые отношения. Обратите внимание на то, что дополнительным основанием для увольнения сотрудника-совместителя является прием на данную работу сотрудника, для которого она является основной (ст.288 ТК РФ). Об этом работодатель в письменной форме должен предупредить работника не менее, чем за две недели до прекращения трудового договора. Что касается вопросов автора, связанных с предоставлением отпуска такому сотруднику, то здесь можно отметить следующее. Ежегодный оплачиваемый отпуск нашему с вами совместителю предоставляется в 28 кал.дней (если у вас в коллективном договоре или каком-либо локальном нормативном акте не предусмотрен отпуск для ваших сотрудников большей продолжительности) одновременно с отпуском по основной работе.

Если ваш тренер отработал у вас меньше 6-ти месяцев, то отпуск предоставляется ему авансом (ст.286 ТК РФ). Кроме того, если вы не предусматриваете каких-либо «поблажек» для ваших работников и предоставляете им отпуск ровно в 28 кал. дней согласно ТК РФ, а работодатель по месту основной работы вашего совместителя, например 33 кал.дня, то по просьбе работника вы должны предоставить ему отпуск без сохранения зарплаты на эти 5 дней. Отпускные начисляют путем умножения среднего дневного заработка на количество календарных дней отпуска сотрудника. Порядок расчета среднего дневного заработка для оплаты отпуска сотрудника описан в ст. 139 ТК РФ.